La jurisprudence récente montre une évolution des critères d’identification de la caution avertie.
Autrefois, là où la qualité de la caution primait, les juges évaluent aujourd’hui la situation concrète de la caution en vérifiant notamment l’étendue de ses compétences.
Le cautionnement est une opération classique par laquelle une banque consent à financer une société, à la condition qu’elle lui fournisse une garantie, qui prendra alors, en pratique, la forme d’un cautionnement. Si la position de la caution personne physique au sein de la société ou ses compétences particulières le lui permettent, elle peut avoir une visibilité sur les risques présentés par l’opération pour son patrimoine propre. Toutefois, dans les cas où elle serait dans l’incapacité technique ou matérielle de procéder à une telle évaluation, elle devra bénéficier d’un régime de protection particulier.
Ce régime de protection particulier, consacré par la jurisprudence, va étendre le devoir de mise en garde du banquier envers l’emprunteur aux cautions dites « non-averties ».
Dès lors, le créancier doit s’assurer de l’adéquation des capacités financières de la caution à son engagement, et de l’adaptation du prêt aux capacités financières de la société et alerter, le cas échéant, la caution en cas de risque de défaillance.
Il convient dès lors de se demander comment identifier la qualité avertie ou non d’une caution et donc de savoir quand est-ce que l’on peut considérer qu’une caution est suffisamment avertie pour justifier une information moindre de celle-ci par le créancier.
Le présent article reviendra sur les différents critères pertinents pour apprécier ou non le caractère averti d’une caution personne physique, que celle-ci soit associée ou conjoint du dirigeant, dirigeant ou assistée d’un conseil.
En bref : la seule qualité d’associé ou de conjoint du dirigeant de la société ne suffit pas pour considérer la caution comme suffisamment avertie, il faut que celle-ci soit effectivement impliquée dans la vie de la société.
L’implication de la caution dans la vie de la société dépend ainsi de différents indices qu’il appartiendra au juge de vérifier au cas par cas.
L’implication dans la vie de la société peut se manifeste, par exemple, par la détention de parts dans la société, par la connaissance du monde des affaires, l’implication dans la vie sociale et le fonctionnement de la société en participant notamment aux différentes discussions nécessaires à la bonne marche de la société (financement, stratégie).
Cette implication dans la vie de la société va également prouver être caractérisée si la caution est associé majoritaire de la société, occupe des fonctions de direction ou dès lors qu’elle dispose d’une procuration générale sur le compte de cette société.
La seule qualité d’associé ou de conjoint du dirigeant ne va pas permettre de déterminer le caractère averti de la caution.
Ainsi, le fait qu’une caution bénéficie d’un salaire important, qu’elle vive en concubinage avec un dirigeant ou qu’elle soit associée ne suffira pas à prouver le caractère averti. Il en sera de même si la caution est mariée sous le régime de la communauté des biens avec le gérant et possède la moitié des parts de la société. Ces critères ne sont ainsi pas suffisants pour vérifier le caractère averti d’une caution.
En bref : la seule qualité de dirigeant de la société ne suffit plus pour considérer la caution comme suffisamment avertie. Il faut que celle-ci dispose effectivement des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt, ainsi que la portée de l’engagement souscrit.
La caution d’une société pourra être considérée comme avertie dès lors que son parcours professionnel démontre qu’elle a pu assumer des fonctions de responsabilité nécessitant en particulier des connaissances techniques et commerciales.
Ainsi, la caution pourra être considérée comme avertie si elle occupe des fonctions de gérance, est associée de la société et exerce son activité depuis plusieurs années au sein de la société antérieur à la souscription du cautionnement, a suivi une formation spécifique ou encore participe régulièrement à des discussions nécessaires à la bonne marche de la société (financement, stratégie).
Auparavant, la seule qualité de dirigeant faisait peser une présomption du caractère averti de la caution. Cette présomption pouvait toutefois être renversée dès lors que la caution exerçant des fonctions de direction ne disposait pas des connaissances techniques nécessaires à la compréhension des différents enjeux professionnels d’une société.
Désormais, la caution ne peut plus être présumée comme avertie du seul fait de sa qualité de dirigeant. Il est ainsi nécessaire de démontrer que la caution disposait des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt ainsi que la portée de l’engagement de la caution.
En bref : le fait que la caution soit assistée d’un conseil ne suffit pas pour exonérer la banque de son devoir de mise en garde. Pour pouvoir être qualifiée d’avertie, la caution doit disposer des compétences lui permettant de mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt.
Afin d’échapper à son devoir de mise en garde, la banque devra démontrer que la caution disposait des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt ainsi que la portée de son engagement en tant que caution, peu important que cette dernière ait eu au préalable recours à un cabinet extérieur pour se faire conseiller.
Auparavant, la jurisprudence considérait que la caution était présumée avertie dès lors qu’elle avait reçu ou pouvait recevoir les conseils avisés d’une personne avertie pouvant apprécier l’opportunité des engagements qu’elle souscrivait pour l’amélioration de son propre patrimoine.
Désormais, le seul fait qu’un emprunteur ait été assisté par une personne étant en mesure d’appréhender les risques de l’opération d’emprunt ou de cautionnement, ne suffit pas à la rendre avertie. Il en est de même lorsque l’emprunteur a bénéficié de l’assistance d’un conseil ou d’un consultant financier, auprès duquel l’emprunteuse était en mesure d’obtenir toutes les informations utiles à l’appréciation de l’opportunité et de la portée de l’engagement qu’elle contractait, ne suffit pas à la rendre avertie.